Противоправные деяния фрикеров
В последнее время в российской прессе публикуются статьи о появлении новых видов преступных деяний, которые не вписываются в стандартные рамки Уголовного кодекса Российской Федерации. Иначе говоря, есть действия, наносящие ущерб потерпевшему, но нет соответствующей статьи в УК РФ для их квалификации.
Так, например, Л. Волкова в статье «Телефонные пираты начинают и, кажется, выигрывают» («Российская газета», 1999 г., 15 января), описывает случаи того, как ничего не подозревающие москвичи получают счета на 17 , 30 и 70 тыс. рублей, которые междугородная АТС заставляет их оплачивать под угрозой отключения телефона.
Иначе говоря, телефонные пираты - фрикеры, идущие, как правило, впереди научно- технического прогресса, с помощью изобретенного устройства «АнтиАОН» считывают любой номер абонента. При этом устаревшая аппаратура наших коммутаторов соединяет для разговора пирата, а счет выписывается владельцу телефона. Таким образом, указывает Л. Волкова, телефонное пиратство (фрикерство), получив широкое распространение не только в России, но и во всем мире, приносит ежегодные убытки связистам в размере 13 млрд. долларов.
Следовательно, учитывая факт колоссального материального ущерба, наносимого телефонными пиратами как связистам, так и многочисленным владельцам телефонных абонентов, следует признать проблему, которую затрагивает названный автор, очень важной.
Но прежде всего хотелось бы несколько углубить анализируемую тему, показать ее актуальность и для других областей, именуемых не иначе, как борьба с действиями, наносящими ущерб в сфере высоких технологий (СВТ): проникновение в сотовую телефонную связь, в компьютерные сети и хищение при этом денежных средств и даже радиопиратство, создающее аварийную ситуацию для авиаполетов.
Важность указанных выше проблем заключается еще и в том, что в ныне действующем уголовном праве России пока нет формализованной, действенной, законодательно закрепленной уголовно- правовой нормы об ответственности за хакерство, радиопиратство и фрикерство.
В одном из городов России, назовем его город Б., было раскрыто преступление о проникновении в сотовую связь с использованием при этом преступниками определенного «канала» связи в своих интересах. Но «бизнесмены» расширили свой промысел: они не только использовали подделку ячейки сотовой связи, но и выдавали поддельные разрешения на мобильный телефон. Встал вопрос о квалификации преступных действий фрикеров. По какой статье УК РФ квалифицировать их деяние? По ст. 146 УК РФ - как нарушение авторских или смежных прав? Но однозначно, сотовые компании не создают объекты авторских прав, т.е. произведения (ст. 7 Закона РФ «Об авторских и смежных правах»1 )? Быть может, нарушаются смежные права сотовой компании? Однако, в силу п. 1 ст. 36 этого же закона, субъектами смежных прав могут быть только исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания. Но поскольку владельцы сотовой связи, как говорится, ничего «не вещают», то, естественно, они и не могут считаться субъектами смежных прав. Ответственность фрикеров по ст. 146 УК РФ тем самым исключается.
Но фрикеры все-таки проникали в сотовую связь незаконным путем и пользовались ею. Как квалифицировать их действия?
Сам незаконный факт проникновения в любую телефонную и (или) мобильную связь (заметьте: не ЭВМ и не компьютерная связь) не образует состава преступления. Нет такого состава преступления в Уголовном кодексе Российской Федерации, как незаконное проникновение в телефонную (мобильную) сеть связи. Речь может идти лишь о гражданско-правовой либо административной ответственности таких правонарушителей, как фрикеры.
В случае с телефонными пиратами в городе Б. преступников удалось привлечь к уголовной ответственности за мошенничество по ст. 159 УК РФ только потому, что они подделывали разрешения на мобильные телефоны, принимали деньги за услуги, которых впоследствии не оказывали. Иначе говоря, они приобретали права на чужое имущество путем обмана и к тому же похищали денежные средства (сбор денег за услуги мобильной связи), что само по себе образует состав мошенничества.
В том случае, если фрикеры используют чужой номер телефона в своих целях, а счет при этом за междугородные (международные) телефонные переговоры приходит другому лицу, - состав преступления отсутствует. Предложения об использовании для квалификации телефонного пиратства схожих составов: мошенничество (ст. 159 УК РФ), кража (ст. 158 УК РФ) - являются недопустимыми, ибо в уголовном праве не может быть аналогии закона.
Между тем, действительно, телефонное пиратство, внешне, довольно схожее, как с кражей, так и с мошенничеством.
Так, согласно ст. 158 УК РФ кража представляет собой «тайное хищение чужого имущества». Телефонное пиратство также фактически являет собой хищение, но все-таки не имущества в прямом смысле этого слова. Именно поэтому правоведы указывают, что исходным моментом при рассмотрении хищения является его предмет, т.е. имущество. В отличие от объекта, которым является отношение собственности, предмет хищения всегда материален, поскольку служит частью материального мира. Не могут быть предметом хищения достижения человеческого разума (идеи, взгляды), лишенные признака вещи. Ввиду отсутствия вещного признака не может поэтому быть предметом хищения электрическая или тепловая энергия1.
Естественно, что такая узкая трактовка понятия «предмет хищения» - в том смысле, что он (предмет преступления) может быть только материально осязаем, - способствует уходу причинителя вреда от уголовной ответственности. В то же время правоведы не учитывают положение п. 1 ст. 44 Конституции РФ о том, что «интеллектуальная собственность охраняется законом». К тому же уместно заметить, что сама Конституция РФ не расшифровывает понятия собственности, а в п. 1 ст. 35 Конституции записано: «Право частной собственности охраняется законом».
Однако в диспозиции ст. 159 УК РФ («Мошенничество») фигурирует все-таки слово «имущество», а не словосочетание «имущественный ущерб», «ущерб» либо «убыток». Следовательно, телефонному пирату не может быть инкриминирована ст. 159 УК РФ, так же как и ст. 158 («Кража»).
Таким образом, хотя действия фрикеров и наносят ущерб гражданам и юридическим лицам, но в связи с отсутствием в УК РФ конкретной статьи об уголовной ответственности за такие действия при этом исключается их уголовная ответственность.